Vous conviendrez, je pense, que je n'ai pas exagéré quand j'ai présenté nos trois intervenants en évoquant leurs talents et expériences dans le domaine de l'arbitrage.

Il m'a été suggéré de faire une synthèse des résultats de cette sessionentreprise que j'ai déjà qualifiée d'« hasardeuse ». Mais je n'en aurai que pour quelques minutes.

Même si le thème général de notre rencontre est l'arbitrage dans la prochaine décennie, M. Hulbert a justement souligné l'intérêt d'examiner le passé, qui constitue « le point de départ de toute réflexion sur ce que les dix prochaines années nous réservent ». De même, le Professeur Bernardini a évoqué les origines de la « justice arbitrale », depuis son histoire romaine jusqu'à aujourd'hui en passant par la période médiévale. Selon lui, cette histoire est marquée par la position des États et de leurs juridictions sur l'admissibilité de l'arbitrage comme méthode alternative de rendre la justice. Ce faisant, il nous a conduit directement au thème de ce séminaire, par exemple à l'analyse de M. Derains sur les différences actuelles entre les approches des arbitres et des juges relativement à l'application « du droit », de « l'ordre public » et sur le développement d'une « jurisprudence », ou l'existence de « précédents ».

Il est intéressant de mettre en lumière le parallélisme des interventions de M. Hulbert et du Professeur Bernardini à propos du développement de la « respectabilité » de l'arbitrage dans les différents systèmes juridiques qu'ils abordent. Aux États-Unis, à l'origine, les tribunaux refusaient de donner effet à une convention soumettant à l'arbitrage un litige à naître. Dans le même ordre d'idées, le Professeur Bernardini a parlé de la « certaine hostilité » des droits nationaux et des juridictions étatiques à l'égard de l'arbitrage, ainsi que de leurs efforts pour limiter la liberté et l'autonomie de l'arbitrage, qu'ils avaient tendance à analyser comme une « soustraction à la compétence ou l'autorité de l'État ».

Ainsi qu'il a été relevé par ces deux intervenants, les pressions du monde des affaires ont progressivement conduit à une modération de cette position des États et des tribunaux, et les arbitrages privés sous les auspices de groupes d'affaires et de chambres de commerce se sont développés. Les États-Unis étaient dotés d'une législation dès 1925. Il y eut les Conventions de Genève de 1923 et 1927. La plus grosse pression vint, après la deuxième guerre mondiale, du développement du commerce international et conduisit, autant aux États-Unis que dans de nombreux États européens, à « l'émergence de l'arbitrage comme une alternative acceptable à la compétence de l'État ». Au niveau international, il y eut la Convention de New York de 1958, ratifiée aujourd'hui par 120 États. Le Professeur Bernardini fait également référence aux États européens qui se sont dotés, ces dernières années, de lois sur l'arbitrage - au cours d'une « espèce de compétition pour offrir à l'arbitrage le meilleur environnement juridique possible sur leurs territoires respectifs » -, développement facilité par le modèle offert par la Loi-type de la CNUDCI. M. Hulbert nous offre un raccourci saisissant lorsqu'il déclare « ...des sentences arbitrales obligatoires, rendues par des tribunaux ad hoc dont on peut dire, en exagérant à peine, qu'ils sont constitués largement par des amateurs, qui agissent en toute confidentialité, selon des règles de procédure non détaillées, et sous un contrôle judiciaire somme toute marginal, ont plus de chances d'être exécutées, dans la plupart des pays du monde, que les décisions de juges professionnels, rendues au terme de procédures publiques, en application de codes de procédures bien établis, et susceptibles d'être révisées en appel ».

Mais M. Hulbert, ainsi que le Professeur Bernardini, poursuivent en nous mettant en garde. Pour ce dernier, il n'est pas souhaitable de rompre tous les liens entre les juges étatiques et l'arbitrage en laissant ce dernier « flotter seul dans l'espace transnational ». Les points critiques sont le contrôle et l'assistance. Les deux font l'objet d'analyses soignées, spécialement sur les questions de la compétence, des mesures provisoires et conservatoires, de la correction et de l'interprétation des sentences arbitrales, etc.

Ainsi que conclut le Professeur Bernardini, « Les vingt dernières années ont vu la reconnaissance progressive, par les législations et les juridictions nationales, de ce que l'arbitrage... est un mode de résolution des litiges particulièrement bien adapté aux relations commerciales et industrielles. Cette politique législative et jurisprudentielle favorable à l'arbitrage est encore plus développée lorsque les relations industrielles et commerciales sont tissées dans un cadre transnational ». Les arbitres ont acquis une autonomie plus grande pour ordonner des mesures provisoires ou conservatoires, et l'efficacité de l'arbitrage s'est trouvée accrue par une coopération plus large apportée par les juges étatiques dans la procédure arbitrale, tendance confirmée par les législations les plus récentes.

Mais attention. M. Hulbert remarque que ce succès important de l'arbitrage international contient en lui-même « les germes d'une possible réaction ». Ici aussi il est curieux - ou plutôt frappant - d'observer la manière dont nos deux premiers intervenants parviennent à la même conclusion. L'idée selon laquelle le progrès ainsi accompli ne constitue « qu'une étape intermédiaire avant l'acquisition, par l'arbitrage, d'un statut pleinement autonome, méconnaît la réalité de l'institution » (Bernardini). « Dans la mesure où ce développement conduit, dans les litiges en matière conventionnelle, à une substitution de l'arbitrage au contentieux judiciaire, il est très probable que la rigueur du contrôle exercé sur l'arbitrage ira croissante » (Hulbert) (A ce propos, les membres de la Cour d'arbitrage ont relevé la « juridicisation » croissante de l'arbitrage). M. Hulbert a évoqué la possibilité ou l'opportunité d'un règlement de procédure arbitrale uniforme et détaillé pour l'arbitrage international. Il se demande si les litiges relevant de l'application d'importantes lois internes conçues en général pour protéger les droits individuels peuvent être soumis à l'arbitrage, compte tenu du manque de règles de procédure détaillées et des possibilités limitées de révision des erreurs de fait ou de droit. Le danger, dit-il, peut venir de la pression qui pourrait s'exercer en vue de l'adoption d'un règlement uniforme pour la conduite des arbitrages internationaux ou, au moins, de la transposition, dans l'arbitrage, de certaines procédures bien connues du contentieux judiciaire, notamment l'introduction d'un système de contrôle plus étendu. Le Professeur Bernardini nous met en garde contre la tentation de calquer l'arbitrage sur le contentieux judiciaire ordinaire - « Cela créerait le risque, pour l'arbitrage, de devenir une procédure judiciaire bis, empreinte du même formalisme et de la même pesanteur procédurale... ».

Nous évoquons désormais l'aspect de notre problème qui a été étudié par M. Derains - la différence entre les positions ou rôles des arbitres et des juges - et ainsi qu'il l'a démontré, cette différence est sensible à de nombreux égards. Par exemple, dit-il, la source de leur autorité est différente, et leur conception des divers aspects de l'ordre public est différente. Il nous montre l'intérêt de la notion de « jurisprudence arbitrale ».

Le Professeur Bernardini parvient à la conclusion que l'arbitrage devrait se contenter « du statut actuel de complémentarité des rôles de l'arbitre et du juge, reconnu par les législateurs nationaux et que la majorité des juges étatiques ont interprété dans [le sens du] renforcement de l'arbitrage ». « Des progrès peuvent toujours être faits », ajoute-t-il, « vers une meilleure coopération entre juges et arbitres... ».

Je terminerai sur cette note plutôt optimiste, en insistant sur l'expérience que nous avons acquise à la Cour. Dans certaines occasions, nous avons dû nous résoudre à la démission d'arbitres parce qu'ils étaient des juges en exercice. D'un autre côté, au cours des dernières années, de nombreux juges ou juges à la retraite ont été désignés comme arbitres dans des arbitrages CCI. Ils sont originaires de nombreux pays, les États-Unis, le Canada, le Pakistan, l'Inde, l'Australie, la Nouvelle-Zélande et la Scandinavie, pour n'en citer que quelques-uns. L'ancien Conseiller général de la Cour est désormais Conseiller à la cour d'appel de Paris. Last, but certainly not least, Lord Mustill nous fait l'honneur d'être notre vice-président, après une carrière de juriste, membre de la plus haute juridiction d'Angleterre, et aujourd'hui arbitre éminent.

Dans le contexte de cet entremêlement du judiciaire et de l'arbitrage, j'ai bon espoir que l'arbitrage international, en particulier celui de notre Cour, qui a désormais largement passé le cap des 10 000 affaires, continuera de prospérer, et pas seulement dans les dix années à venir.

Pour finir, je vous demanderai de vous joindre à moi pour remercier nos éminents orateurs pour leur contributions stimulantes à notre débat.